by heymel

IT, Software & EDV, Werbung & Wettbewerb27. November 20190 comments

Verstoß gegen DSGVO wettbewerbswidrig – OLG Naumburg

Nach einer aktuellen Entscheidung des OLG Naumburg ist ein Verstoß gegen die Vorgaben der DSGVO wettbewerbswidrig. Das OLG Naumburg hat hier einen Unterlassungsanspruch und Wettbewerbsverstoß bejaht. (OLG Naumburg (9. Zivilsenat), Urteil vom 07.11.2019 – 9 U 6/19)

DSGVO Verstoß wegen Vertrieb über Amazon bejaht

In dem zu Grunde liegenden Fall hatte ein Apotheker einen anderen Apotheker verklagt. Der Beklagte Apotheker hat seine Produkte in seinem eigenen Shop und darüber hinaus auch bei Amazon angeboten. Angeboten wurden hier auch apothekenpflichtige Medikamente.

Der Kläger hat den Beklagten zunächst abgemahnt und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufgefordert mit der Begründung, der Vertrieb über die Amazon-Plattform verstoße gegen Vorschriften, die im Interesse der Marktteilnehmer dazu bestimmt sein das Marktverhalten zu regeln. Konkret handele es sich um die §§ 17 Abs. 3, 3 Abs. 5 ApBetrO, 43 AMG, 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 3, Nr. 7 und Nr. 11 HWG, § 14 Abs. 2 Nr. 1 BerufsO der Landesapothekerkammer Sachsen-Anhalt. Außerdem würden die Vorschriften der Datenschutz Grundverordnung (DSGVO) missachtet.

Mit dem Einstellen von Arzneimitteln auf der Handelsplattform Amazon Marketplace seien Inverkehrbringen durch Feilhalten und Feilbieten verbunden. Eine räumliche Anbindung an die Apotheke erfolge nicht, denn der Marktplatz basiere auf einem Informationssystem außerhalb des traditionalen Raumes. Über den virtuellen Raum habe die Handelsplattform Amazon die Herrschaft und nicht der Apotheker, so dass dieser seiner Leitungsfunktion nicht nachkommen könne.

Der Kläger hat beantragt,

I. den Beklagten zu verurteilen,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken apothekenpflichtige Medikamente über die Internethandels Plattform Amazon zu vertreiben.

2. dem Kläger darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang der Beklagte die vorstehend zu Ziffer I 1. bezeichneten Umstände begangen hat, wobei die Angaben insbesondere nach Umsätzen und Bundesländern und Orten aufzuschlüsseln sind; II. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger denjenigen Schaden zu ersetzen, der diesem durch die vorstehend unter Z. I arabisch eins bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.

II. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger denjenigen Schaden zu ersetzen, der diesem durch die vorstehend unter Z. I arabisch eins bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.

Das Landgericht hat die Klage in erster Instanz zurück gewiesen.

Das OLG Naumburg hat der Berufung des Klägers teilweise stattgegeben und festgestellt, dem Kläger stehe ein Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 i.V.m. 3 a UWG wegen Verstoßes gegen Art. 9 Abs. 1 DSGVO zu.

DSGVO Marktverhaltensregeln

Nach Auffassung des OLG Naumburg sind die Regelungen der DSGVO in der vorliegenden Fallkonstellation als Marktverhaltensregeln im Sinne des § 3 a UWG aufzufassen., obwohl in der Literatur vertreten wird, dass Datenschutzbestimmungen nach Inkrafttreten der DSGVO keine Marktverhaltensregeln im Sinne des § 3 Buchst. a UWG darstellen.

Das OLG Naumburg hat sich der Auffassung des OLG Hamburg angeschlossen, welches ebenfalls annimmt, dass die jeweilige Norm konkret darauf überprüft werden muss, ob gerade jene Norm eine Regelung des Marktverhaltens zum Gegenstand hat.

Bestelldaten der Kunden sind Gesundheitsdaten im Sinne von Art. 9 Abs. 1 DSGVO

Bei den Bestelldaten der Kunden handelt es sich nach Auffassung des OLG Naumburg um Gesundheitsdaten im Sinne von Art. 9 Abs. 1 DSGVO.

Zwar stellen die von Amazon erhobenen Daten sicher keine Gesundheitsdaten im engeren Sinne dar, wie z.B. ärztliche Befunde. Gleichwohl können aus den Bestelldaten Rückschlüsse auf die Gesundheit des Bestellers gezogen werden. Soweit der Beklagte einwendet, dass eine Internetbestellung auch für Mitglieder der Familie und andere Personen erfolgen könne, trifft dies zu. Dies senkt aber nur die Wahrscheinlichkeit, mit der der gezogene Rückschluss zutrifft. Dies reicht nach Auffassung des Senates nicht aus, um die Gesundheitsbezogenheit der Daten entfallen zu lassen. Dies würde zu einer Absenkung des Schutzniveaus führen.

Keine Auftragsdatenverarbeitung für den Beklagten im Sinne der DSGVO

Die Datenverarbeitung durch die Plattform Amazon Marketplace ist keine Auftragsdatenverarbeitung für den Beklagten im Sinne der DSGVO. Die allgemeinen Geschäftsbedingungen von Amazon enthalten diesen Passus.

Datenschutzverstöße der Plattform Amazon Marketplace nicht Gegenstand des Rechtsstreits

In dem Verfahren wurde nur auf die Datenverarbeitung durch den Beklagten Apotheker selbst entschieden. Das OLG hat hierzu festgestellt, dass es an einer Datenverarbeitung durch den Beklagten an einer wirksamen Einwilligung im Sinne des Art. 9 Abs. 2 lit. a DSGVO fehle.

Eine ausdrückliche Einwilligung lag unstreitig nicht vor. Die frage, ob eine konkludente Einwilligung vorliege bzw. ausreichend sei, hat das OLG ausgeführt, dass eine konkludente Einwilluigung angesichts des Wortlauts des Art. 9 Abs. 2 Buchst. a DSGVO („ausdrücklich eingewilligt“) die Voraussetzung dieser Vorschrift nicht erfüllen dürfte.

Ein Verstoß gegen § 43 Abs. 1 AMG wurde vom OLG verneint. Auch ein Verstoß gegen § 3 Abs. 5 ApBetrO scheide aus. Ebenso wurde ein Verstoß gegen das Selbstbedienungsverbot gemäß § 17 Abs. 3 ApBetrO verneint und § 8 Satz 2 ApoG (Beteiligung n einer Apotheke) wurden verneint.

Kein Schadensersatzanspruch

Ein Schadensersatzanspruch wurde verneint mit der Begründung, dass es aufgrund der noch abschließenden Rechtsprechung an einem Verschulden fehle. (unvermeidbarer Verbotsirrtum)

Das OLG hat die Revision zugelassen. Hier bleibt abzuwarten, ob Revision eingelegt wird und wenn ja, wie der BGH entscheidet.

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